地产开发贷款风险审查要点

日期:2017-02-07 来源:北大投融资沙龙会

第三,要求开发商为个人住房贷款提供保证担保。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》有关规定,消费者支付购买商品房的全部或大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人,这就意味着银行的抵押权也不能对抗购房人的期待权。因此商品房预售后,银行对土地使用权的抵押权几乎失去了变现能力。为了保证贷款资金的安全性,贷款银行可要求开发商在房屋预售后,房屋产权证办出之前,为购房人在银行的抵押贷款提供连带责任保证。

四、几种特殊形式的房地产开发贷款法律风险防范

(一)借款人为企业集团成员法律风险防范

就房地产企业集团组织结构而言,集团母公司或控制公司是纯粹持有股份的公司,本身不参与房地产经营,由集团下属的房地产开发公司从事房地产项目的申报业务,房地产开发公司有时根据需要再设立项目公司,具体从事特定项目的开发和建设。房地产企业集团具有企业集团固有风险,在实践中控制公司利用控制权损害商业银行利益表现在以下几种情况:

1、借款人资本明显不足,借款人向控制公司或关联企业借款,以增加资本金,以满足贷款银行对资本金的要求。但在银行发放贷款后,借款人的控制公司抽回资金或将贷款资金移用于其他房地产开发项目。

2、房地产开发项目预售后,控制公司要求借款人移转预售款给控制公司或企业集团中的其他公司,从而使贷款银行的还贷来源落空,不仅将对项目继续开发产生实质性的影响,而且削弱了借款人的偿债能力,增加了银行房地产开发贷款的风险。

3、在偿还贷款银行债务之前,提前分配或转移销售收入,为贷款银行的贷款债权带来了一定风险。

因此针对上述情况,银行在发放贷款前,与控制公司协商并可根据情况取得控制公司对下列事项的承诺:

(1)承诺在借款人偿还商业银行贷款前,不得抽回借款或投资、不得要求借款人偿还所欠控制公司的借款,或承诺其对借款人的债权在银行贷款债权之后获得清偿。

(2)承诺在借款人偿还银行贷款本息前,不得要求借款人移转预售款。

(3)承诺在借款人偿还银行贷款本息前,不得分红。

(4)承诺在某些情况下,商业银行可直接要求控制公司偿还贷款本息。这些事项包括如借款人资本明显不足、借款人存在欺诈行为、借款人的资产及财务与控制公司的资产及财务混淆不清等,事实上当借款人发生上述事项时,借款人的独立法人地位已明存实亡,银行可运用处理关联企业的法律规则“揭开公司面纱”制度,要求控制公司直接对从属公司的债务负责。

(二)借款人为房地产开发项目公司法律风险防范

房地产开发项目公司是为开发某一特定房地产开发项目而专门设立的企业。在实践中银行应注意对房地产开发项目公司进行以下审查:

1、注意审查房地产开发项目公司营业执照的时效性。

建设部、国家工商总局于1992年颁发的《关于房地产开发企业管理的通知》第3条规定,项目公司经营对象只限于批准的项目,项目开发、经营完毕后,应向工商行政管理机关办理核减经营范围的变更登记。但在实践中,许多项目公司在特定项目开发完毕后,为避免高昂重新成立费用及复杂的手续,并不去工商机关注销营业执照,而是继续开发经营其他房地产项目。

2、注意审查房地产开发项目的政府立项批准文件和有关权证。

某房地产开发公司(股东公司)以自身名义取得了某项目的批文及“四证”,此后股东公司就同一项目设立项目公司,而该项目公司又以自己的名义向商业银行申请房地产贷款是否允许?根据中国人民银行(银发[2003]121)号各商业银行对未取得“四证”的项目,不得发放任何形式贷款规定,银行对未取得四证的项目公司不得发放贷款。在这里需要明确的是,银行如与未取得四证的项目公司签定房地产开发借款合同,借款合同是否有效?就合同的效力而言,由于商业银行向项目公司开发贷款并未违反法律、行政法规的强制性规定,不属于《合同法》规定合同无效条件,借款合同不会因此无效。但由于商业银行此种行为违反了人民银行及银监会的信贷政策而可能受到监管部门的处罚。

3、注意审查因项目公司股权整体转让对商业银行房地产开发贷款的影响。

股权转让形式下的房地产转让不需要到房地产交易中心办理过户手续,免却了复杂手续和费用,受让方可以合法的以股东身份参与经营管理项目,由于具有上述优点,收购房地产项目公司股权逐渐成为房地产项目转让中常用的手段。

作为贷款银行应防止股东公司滥用权利损害债权银行利益的情况发生,实践中表现有:

其一,项目公司股东低价转移股权行为造成了项目公司自有资产减少,偿债能力下降。另外如受让股权的企业资产较差,不仅不能给项目公司追加资金,而且还可能挪用项目资金,给银行贷款造成风险。

其二,项目公司股东因土地增殖股权高价转让导致项目开发成本增加,项目利润下降,导致贷款的还款来源可能落空。

按照《公司法》规定,公司股东转让股权,不必取得债权人的同意。因此为防范股东整体转让股权引起的法律风险,银行可在借款合同中约定:如借款人股权结构发生重大变化,应事先取得作为债权人的商业银行的同意。

(三)房地产合作开发贷款的法律风险防范

房地产合作开发是指在房地产开发中享有土地使用权的一方与他方签定合同,共同开发土地,建造房屋,并按投资比例分享房屋产权的经营行为,实践中多称为“连建”、“参建”。合法的房地产合作开发应具备以下三个要素:1、合作开发双方必须签定合法有效的合作开发协议;2、一方必须是取得房地产开发资质的房地产开发企业;3、一方必须取得土地使用权。

银行在实践中应注意防范几种不合法的房地产合作开发方式:

1、名为合作开发,实为借贷的合作开发形式

在房地产合作开发中,如双方在合作开发合同中约定,建设方只收取固定货币利益,不承担经营风险,则这种条款构成合作开发合同中的“保底条款”,双方虽名为合作开发关系,实为借贷关系,根据国家有关法规,禁止企业间互相借贷收取利息,因此上述合同应属无效。同时根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定,此类条款也属于联营合同的“保底条款”,也应认定无效。

2、名为合作开发,实为非法转让土地使用权的合作开发形式

实践中主要表现为以下三种方式:

第一,在保底条款中约定土地使用权人不承担经营风险,只收取固定货币利益。在房地产合作开发协议的保底条款中,如双方约定的是供地方不承担经营风险,只收取固定货币利益,则这种约定虽名为合作开发,实为土地使用权的非法转让,应认定无效。

第二、以划拨土地使用权与他人合作开发,但未办理审批手续,未补交土地出让金。土地使用权的划拨是指经县级以上人民政府依法批准,在土地使用者交纳补偿、安置等费用后,将国有土地交付其使用,或者将土地无偿交付其使用的行为。根据《划拨土地使用权管理办法》第5条、第40条的规定,如土地使用权人以划拨土地使用权与他人合作进行房地产开发的,应取得市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续,交付土地使用权出让金,否则此种房地产合作开发就因非法转让划拨土地使用权而应归于无效。

第三、改变土地用途,与他人合作进行房地产开发

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