用人单位在订立劳动合同环节的11个法律风险及应对措施

日期:2017-07-24 来源:董宇琼

1.在劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件时,用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同,劳动者也默认接受,但时隔数月或者数年,突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资,用人单位可能会面临工资成本增加的风险,因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同,用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同;

2.劳动者口头要求订立固定期限劳动合同,用人单位依劳动者的意思订立,但履行一段时间后,劳动者反悔,要求用人单位支付两倍工资,如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同,则面临工资成本增加的风险。

1.当劳动者在与用人单位口头或签订纸质的固定期限劳动合同后,时隔一段时间后又要求从固定期限订立之日开始每月支付两倍工资情况时,合同签订前用人单位应当增强证据意识,实践中建议用人单位以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同,如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的,用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据,避免事后被劳动者利用而导致用工资成本增加的风险;

2.灵活运用合同续订意向书或劳动者申请续订书等相关书面文件,保留劳动者意向证据;

3.灵活运用“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”;

4.灵活利用跨08年1月1日的合同不计入两次的次数的规定,来合理安排劳动合同管理工作。

八、违约金问题

劳动合同中的违约金条款,应当是属于劳动合同当事人双方约定自治的内容之一,实践中用人单位往往通过违约金条款的约定来约束劳动者,限制人员的流动。《劳动合同法》明确了可以设立违约金法定只有劳动者违反服务期约定和违反竞业限制协议的规定两种情形。

违法约定违约金条款约定无效风险,劳动合同法规定违约金的约定只有法定的两种情形,用人单位与劳动者约定法定违约金情形以外的违约金条款无效,不受法律保护。

1.用人单位只能在劳动者违法服务期约定和违反竞业限制协议规定时与劳动者约定违约金条款,其他方面用人单位不能再与劳动者约定违约金条款;

2.培训费用应以实际为员工专项技术培训所支出的费用来约定违约金数额,普通、必要的职业培训与专项技术培训支出不能约定违约金数额;

3.违约金的具体数额应当合理,违约金数额不得超过公司实际支出的培训费用,公司要求员工支付的违约金的,亦不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用;

4.用人单位因竞业限制原因,约定劳动者需承担违约金,也应付出相应对价,在约定违约金的同时,应同时约定在竞业限制期限内按月给予员工经济补偿;

5.用人单位应当在法定期限内主张权利,在违反违约金条款的约定时,用人单位应当依法在60内及时主张权利,要求员工承担违约责任,否则超过申诉期间法律将不予保护。

九、培训与服务期问题

职业培训是提高劳动者素质的重要手段,《劳动法》第六十八条规定:“用人单位应当建立职业培训制度,按照国家规定提取和使用职业培训经费,根据本单位实际,有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者,上岗前必须经过培训。”根据上述规定,单位对员工进行的安全卫生培训、技术工种的上岗前培训以及提高员工岗位素质的培训是用人单位应尽的义务。根据我国现行的有关政策法规,只有以下三个条件同时满足时,劳动者才需赔偿用人单位为其支付的培训费:(1)用人单位给员工提供了除安全卫生教育、岗前或转岗等义务性培训以外的培训;(2)用人单位必须有其为劳动者参加培训出资的货币支付凭证;一般来说,这个凭证应当是具有培训资格的培训单位(或学校)出具的,而不是本单位自己开具的;(3)劳动者在服务期内有违约解除劳动合同的事实。

《劳动合同法》第二十二条规定,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。但是劳动合同法没有规定培训费的具体构成,《劳动合同法实施条例》第十六条规定明确了培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用,这样,实践中培训就具有很强的操作性,这里需注意培训费用里面不应当包括培训期间向劳动者支付的工资。

1.按照国家规定,用人单位必须按照本单位工资总额的一定比例提取培训费用,用于对劳动者的职业培训,这部分培训费用的使用不能作为与劳动者约定服务期的条件,如果用人单位与劳动者做了相关服务期约定将得不到法律支持;

2.劳动者在服务期内有违约解除劳动合同的事实,由于用人单位没有保留支付培训费用的相关票据,而产生人财两空的风险。

1.在《培训协议》中,用人单位与劳动者要依法约定违约金。用人单位与劳动者约定违约金时不得违法,即约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。劳动者违约时,其所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位在操作中应注意,《劳动合同法》第二十二条中所指的培训是专业技术培训,一般包括对员工实施的专业知识和职业技能培训,不包括用人单位对劳动者进行必要的职业培训和岗前培训;

2.《劳动合同法实施条例》第十六条规定劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用,包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。所以用人单位应保留支付培训费用的相关票据,否则可能人财两空;

3.服务期的年限:劳动合同法未对服务期的年限做出具体规定。服务期的长短可以由劳动合同双方当事人协议确定,但是,用人单位在与劳动者协议确定服务期年限时应体现公平合理的原则,不得滥用权利。用人单位与劳动者约定的服务期较长的,用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬;

4.《劳动合同法实施条例》第十七条规定劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。所以用人单位与劳动者签订的劳动合同期满而约定的服务期尚未到期的,劳动合同应续延至服务期满。劳动合同期限届满,用人单位要求劳动者继续履行剩余服务期的,则双方应当续订劳动合同,或者将原劳动合同期限变更为与服务期限一致。如劳动者不愿意续订劳动合同或变更劳动合同的,应当向用人单位承担违约责任,但违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用;

十、竞业限制相关问题

竞业限制,是指为防止商业秘密在同行业间的泄露,用人单位与掌握商业秘密的员工通过竞业限制协议约定,员工在离职后一定期限内,不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,也不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他单位任职,用人单位将给予员工一定的经济补偿。我国现行法律规定一方面要保护企业的商业秘密,另一方面,也要保护劳动者包括各种人才的自主择业权利。如何才能较好地平衡这对关系,做到既能保护企业的商业秘密,又能兼顾到人才流动的合理性,签订竞业限制协议是目前用人单位广泛采取的做法之一。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

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