中国境外投资十年回顾与新政解读

日期:2017-04-12 来源:何芳 赵鹏丽 李润泽 君合律师事务所

2014年对于拟进行境外投资的企业来说,是具有划时代意义的一年。根据发改委的数据,2014年前三个季度,境外投资总额已经达到849.2亿美元,预计全年将达到1200亿美元。而2014年前三个季度中国吸引的外商投资总额为873.6亿元,与境外投资总额大抵相当。故发改委预测,2014年很有可能将成为我国的境外投资元年,境外投资总额从此将超过外商投资。

2014年又是境外投资政策利好元年。通常说来,境外投资涉及三个审批机关:发改委项目核准、商务部境外企业核准、外管局登记。发改委主要从投资项目角度进行审核,商务部为拟进行境外投资的境内企业核发《企业境外投资证书》,外管局主要是对境外投资所涉的外汇、换汇及汇出进行审核。2014年,秉承十八届三中全会深化改革、简政放权、落实企业对外投资主体地位的思路,发改委立项核准制改为备案制为主、商务部核准制改为备案制为主、个人境外投资政策有望进一步松动,而个人直接跨境担保也成为可能。这一系列的利好政策合力瓦解了企业境外投资审批的瓶颈,为中国资金走向世界铺平了道路。

从境外投资首次系统性法规监管的2004年到如今已经整整十年,本文将简要回顾中国境外投资监管十年的政策演变,并解读2014新政为境外投资注入的新的动力。

一、发改委立项核准制改为备案制

发改委立项由核准制为主改为备案制为主前后历经了十年放权。需要核准的投资项目金额从最初的3000万美元一路提高到3亿美元、10亿美元,乃至最终彻底放开(敏感国家、敏感地区、敏感行业除外)。

发改委境外投资立项核准的统一性文件最早见于2004年的《境外投资项目核准暂行管理办法》[1](以下简称“21号令”)。21号令中,发改委将境外投资项目分为资源开发类和非资源开发类,并制定了不同的核准标准。彼时,大部分境外投资项目均采用核准制,只有中央企业的小额投资可以适用更快捷的备案程序,具体如下:

2004年-2011年间,中国的境外投资质和量均迅速增长,年投资总额增长约为26.9%,随着企业境外投资需求的增大,3000万美元便触发发改委核准显然对企业和政府而言都成为了一种羁绊。2011年,发改委阔斧改革,开始实施《关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》[2](以下简称“2011放权通知”),一举将之前资源类3000万美元、非资源类1000万美元的国家发改委核准标准大幅提高到3亿美元和1亿美元。与此同时,也取消了1亿美元以下境外投资项目的书面报告和申领确认函的义务,大大加快了境外投资审批进程。具体如下:

尽管2012年次贷危机引发全球金融危机,但是中国却在境外投资市场上活力四射:2012年,中国对外非金融类直接投资总额达到772.2亿美元[4],一举成为仅次于美国和日本的第三大对外投资国。2013年,这一势头持续发力,中国对外非金融类直接投资总额达到901.7亿美元[5],其中,中海油151亿美元收购加拿大油气巨头尼克森创下了境外投资单项之最。这些数据的增长显然受益于境内审批的简政放权。

2014年8月,发改委进一步深化改革,推出了《境外投资项目核准和备案管理办法》[6](以下简称“9号令”)。9号令与2011放权通知相比,有以下变化:首先,划时代地取消了资源类投资项目和非资源类投资项目的区分。境外投资领域经过多年的发展,也逐渐由国有企业主导的能源、资源类项目,发展到国有企业和民营企业齐头并进,房地产、消费品、农产品项目多元发展。取消资源类、非资源类的区分,与这一变化暗相契合。其次,9号令再次将3亿美元的核准标准大幅提升为10亿美元,而对于核准外的境外投资项目一律适用备案制。再者,9号令取消了3亿美元以下境外投资项目的书面报告义务。

鉴于10亿美元以上的超大型境外投资项目数目毕竟比较少,此时“备案为主、核准为辅”的发改委审批制度离实质“备案制”仅有一纸之隔。具体如下:

然而,距离9号令实施仅仅不到3个月,利好政策便再度传来。2014年10月31日,国务院开始实施《关于发布政府核准的投资项目目录(2014年本)》[7](以下简称“2014《核准目录》”)。2014《核准目录》规定,除涉及敏感国家、敏感地区、敏感行业的境外投资外,发改委立项一律简化为备案制。即:

2014《核准目录》规定还比较新、比较概括,我们尚不清楚9号令下的细节规定将会如何修改。但有一点是确定的,根据我们对国家发改委相关官员的电话咨询,境外投资总额10亿美元以上的项目已不再按照9号令核准管理,而是按照2014《核准目录》的规定实行备案管理,与2013《核准目录》相比,99%的项目都将取消核准,改为备案。至此,历经了十年的发改委境外投资核准制,就此走向了备案制元年。

二、商务部《批准证书》核准制改为备案制

与发改委类似,商务部的审批也经历了去繁就简的十年放权。通常说来,企业拟进行境外投资(新设、并购非金融企业,直接或间接取得其所有权、控制权、管理权等权益)的,需要向商务部为其境内公司投资境外公司申请《企业境外投资证书》,之后才可以凭该证书办理外汇、税务、海关、出入境等手续。

商务部核发《企业境外投资证书》的统一性文件最早见于2004年的《关于境外投资开办企业核准事项的规定》[8](以下简称“16号令”)。此时,为取得《企业境外投资证书》,无论何种项目,不论是否是中央企业或是地方企业都需要履行核准程序。核准程序是一种事前实质审查程序,商务部将审查投资项目内容、境内境外企业章程等,并要求提供外汇主管部门出具的外汇资金来源审查意见。从某种程度上来讲,此时商务部的职能与发改委和外管部门有些许竞合。

五年之后,2009年5月,《境外投资管理办法》[9](以下简称“5号令”)实施,取代了16号令的规定。5号令有三大革新。第一,尽管此时所有境外投资项目仍需商务部“核准”,但商务部对于中央企业1亿美元以下的境外投资及地方企业1000万美元以下的境外投资,均已大幅松绑为“简易审查”。实质审查受理后的审批时限为15个工作日(不含省商务部门初审10个工作日及征求使领馆意见的时间);而简易审查受理后仅需3个工作日便将核发《企业境外投资证书》。这对于中小型境外投资而言,极大提高了审批效率。第二,实质审查申请文件中不再要求提供外管部门的资金来源审查意见。但是,增加了《境外并购事项前期报告表》的规定,即并购类境外投资项目在签署生效协议前应向商务部报告。第三,网上“境外投资管理系统”正式上线,让文件递交更加高效、便利。

2014年10月,商务部开始实施新《境外投资管理办法》[10](以下简称“2014年3号令”)。2014年3号令与5号令相比,主要有三大革新。第一,核准制改为备案制。即,除境外投资涉及敏感国家、敏感地区、敏感行业外,一律实行备案制,审查简化为形式审查。第二,不再以发改委的核准/备案为前置条件。原5号令中,企业境外投资申请商务部核准时,需要提交国家有关部门的核准或备案文件(通常理解指发改委的核准/备案通知书),不过实践中也有发改委和商务部门的境外投资审核程序同步进行的。而2014年3号令删除了该项申报材料,换言之,发改委核准/备案不再是取得商务部核准/备案的前置条件,企业可以同时办理两者的申报手续,甚至先办商务部门的申报手续。第三,简化了并购类境外投资项目的申报材料,不再要求先期向商务部提交《境外并购事项前期报告表》。具体如下:

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